漏罪判决需要撤销原判决吗(刑事审判中发现漏罪)

导语：发现漏罪后判决数罪并罚时量刑错误的二审也不能加刑

二审中发现被告人的量刑偏轻的错误时，是坚持有错必纠实现实体公正还是适用上诉不加刑实现程序公正?在审理过程中，会形成两种观点。

第一种观点认为，裁判公正是司法的本质要求，“实事求是、有错必纠”理念是二审纠错功能的直接表现，而此处的“错”包括量刑过重也包括量刑畸轻，对量刑过重也包括量刑畸轻均应予以纠正。如果对于仅被告人上诉的量刑畸轻不予纠正，只能选择“视而不见”而予以维持，则是对轻判错误的默认，也是对轻判行为的纵容。这势必使得法律的公正性大打折扣，使得二审存在被架空而流于形式的嫌疑。

第二种观点认为，程序公正也是司法公正的一个方面,实体公正和程序公正相互独立又相互依存。“上诉不加刑”原则是刑事诉讼法中的特殊规定，属于程序公正的特殊原则，其与实体公正的罪责刑相适应的基本原则相冲突时，应当适用特殊原则，而个案的牺牲并不会损害到罪刑相适应在刑事诉讼中的整体效力。同时，坚持适用特殊原则不意味着对原一审判决量刑偏轻错误的置之不理，应由二审予以维持原判并指出错误，避免以后再出现类似的错误，也可以实现二审的指导功能。因此，二审中发现被告人某的量刑偏轻时，在重新审理时也不能加重对其的刑罚，进而实现整个刑事诉讼程序的程序公正。

笔者同意第二种观点。具体理由如下：

刑事二审程序作为上诉审程序，具有司法救济功能和纠正错误功能。刑事二审程序的纠正错误功能是“实事求是、有错必纠”理念的直接体现，包括实体错误和程序错误的纠正。程序错误且属于刑事诉讼法第二百二十七条规定情形的，依法应当发回重审，体现了有错必纠。实体错误又包括定罪错误和量刑错误，本文仅以实践中较为常见的量刑错误为切入点展开论述，即量刑不当的，依照刑事诉讼法第二百二十五条规定应当改判，这也体现了有错必纠。但仅被告人上诉的依照刑事诉讼法第二百二十六条规定不得加重被告人的刑罚，即仅被告人上诉的二审中只能“纠正”量刑过重的错误，这属于程序性的规定。由上可知，纠正量刑过重的错误同时符合实体公正和程序公正的要求，本文主要讨论量刑偏轻的情况。

受制于中国传统“重实体”文化思想的影响，中国老百姓往往最关注的是法院最终判决是否正确，即实体公正。但程序公正是“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”的直接体现，也是司法公正的一个方面。实体公正和程序公正相互独立又相互依存，不能单纯的认为实体公正必然优先于程序公正或者程序公正必然优先于实体公正。

两者发生矛盾时，应当具体问题具体分析，如对刑事二审发现量刑偏轻与程序规定相矛盾时应如何处理，具体分析如下：

第一，解决基本原则与特殊原则冲突方面。

实体错误的纠正是刑法的基本原则之一罪责刑相适应原则的必然要求，追求的是罚当其罪即量刑适当，体现了实体公正的基本原则。刑事二审程序中的“上诉不加刑”原则是刑事诉讼法中的特殊规定，追求的是程序性的规定，体现了程序公正的特殊原则。在个案量刑偏轻而需纠正与“上诉不加刑”相冲突时，即实体公正的基本原则与程序公正的特殊原则相冲突时，基本原则应当让位于特殊原则，这是此类冲突解决的通用方法，除非又出现更加特殊的情况。

也就是说在仅被告人上诉的刑事二审程序中，当二审发现一审量刑偏轻时，一般应牺牲特殊情况下的个别正义而维护程序正义，即不能二审直接加重被告人的刑罚，也不能发回重审后加重被告人的刑罚。只有出现极个别的特殊情况时，即实体错误确有必要纠正时，才能通过审判监督程序予以纠正，且应当慎重把握。

第二、量刑偏轻的原因方面。

原审判决出现量刑偏轻的情况，可能是公诉机关在量刑建议时偏轻，此时被告人也只能对偏轻的量刑建议进行辩护，而法院“跟”着错而做出偏轻的量刑结果；也可能是公诉机关的量刑建议正确，但是法院判决时未采纳而做出偏轻的量刑结果。在第一种情况中，检察院和法院均存在一定的过错，应当为量刑偏轻承担过错责任，而不能将该过错转嫁给被告人，通过二审加重被告人的刑罚来“纠正”错误，这对被告人是不公平的，与保障人权的司法理念相违背，也损害了司法信誉。在第二种情况中，公诉机关应当积极审查法院的判决结果，发现量刑偏轻不符合罪责刑相适应原则时应当依法提起抗诉，二审法院则可以适用有错必纠的原则加重被告人的刑罚。但是仅被告人上诉时，说明公诉机关也没有发现量刑偏轻的错误，此时为法院错而检察院未发现错，同第一种情况的检察院和法院均存在一定的过错，同理也不能通过二审加重被告人的刑罚来“纠正”错误。

因此，在仅被告人上诉的二审中，即使二审发现一审量刑偏轻的错误也不能加重被告人的刑罚，否则出现被告人自己上诉却要承担司法机关量刑偏轻错误的不利结果，不能体现司法公正，也不能体现人权保障。

第三、上诉权设立初衷方面。

一审判决后，被告人对判决不服的可以提起上诉，这直接体现了司法救济性。被告人上诉的目的往往是为了刑罚更轻甚至改判无罪，如果被告人自己的上诉却有可能承担被加重刑罚的风险，即便有冤情的被告人也有可能会选择“息事宁人”而放弃上诉。只有当被告人吃下“不会因上诉而遭受更重刑罚”的定心丸，被告人才会充分行使上诉权，才能使二审法院正确履行审判监督职能，及时发现一审判决中量刑过重的错误甚至定罪的错误。可见，上诉权的行使不仅仅关乎被告人自身的权益，充分体现司法救济性，切实保障了被告人的权利，还有利于防止冤假错案的发生，有利于司法公正的最终实现。

总之，司法公正包括实体公正和程序公正，二者产生矛盾时，如何取舍应当具体问题具体分析。

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