代持的股份(什么是股权代持)

导语：股权代持是把双刃剑，实际出资人和代持人面临的法律风险解析

如图所示，C是一名公务人员，由于不方便做股东，与亲戚B签署了《股权代持协议》，约定由B代替其持有D有限责任公司的30%股权。这里的C自然人即为实际出资人，也称为隐名股东，这里的B为代持人，也称为名义股东。今天重点介绍股权代持的法律风险，既然是法律风险，那首先弄清楚最具有法律效力的股权代持协议的有效性问题。

图1 股权代持举例

（一）股权代持关系的有效性

先看两条法律依据：

1、合同有效性判断（合同法第五十二条）：

有下列情形之一的，合同无效：

1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3）以合法形式掩盖非法目的；

4）损害社会公共利益；

5）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、《公司法》司法解释三第二十四条规定：

“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

可以明确看出，通常情况下，有限责任公司股权代持协议的效力是被认可的，当然，这里有个除外，就是除了《合同法》第五十二条规定的情形外，股权代持的效力是被认可的。

图2 法律条款

二、 股权代持的风险

(一) 实际出资人（隐名股东）的风险

风险一：股权代持稳定性

按上面案例，假设D公司经营5年后发展非常好，名义股东B看到了巨大的财富，背信弃义，不承认与实际出资人C之间存在股权代持关系。这时，如果B和C之间没有签署纸面协议，也无其他留痕记录，那实际出资人A真是百口莫辩，很难证明其为真实股东。又或者，名义股东B看到财富，因实际出资人A不方便显名，而借此要挟A给予其经济利益，要求分享收益等等。这就是股权代持稳定性的风险。

风险二：名义股东滥用股东权利

公司的股东享有收益权、决策权、知情权等股东权利，作为公司名义股东，B完全享有这些权利，如果此时名义股东B利用股东权利，作出不利于公司发展，有悖于实际出资人C想法的决定，则出现名义股东滥用股东权利，伤害公司、实际出资人利益的风险。

风险三：名义股东变卖所持股权

作为公司的名义股东，其权利公示于工商信息、股东名册，此时如果名义股东B被利益诱惑，将所代持的股权转让于第三人，出于善意第三人的保护（即购买代持股权的第三人不知道代持关系，并以合理价格购买股权），名义股东B与善意第三人的股权转让效力会被认可，这时，实际出资人C就失去了股权、股东权利，而只能请求B损害赔偿。

风险四：名义股东债务追偿

名义股东B如因拖欠债务而败诉成为被执行人，那么他所代持的股权极有可能被作为执行财产予以查封或拍卖。虽然实际出资人可以事后向显名股东追偿，但在显名股东已经因其他债务而被列为被执行人的情况下，很难再有偿付能力弥补实际出资人的损失。

风险五：实际出资人无法变更成为显名公示股东

根据上面提到的《公司法》司法解释三第二十四条规定，实际出资人若想变更为显名的公示的股东，必须根据《公司法》规定，取得其他股东半数以上同意。如果公司其他股东不足半数以上同意，实际出资人则无法取得股东身份，成为公司的股东。

图3 合伙人靠谱最重要

(二) 名义股东的风险

风险一：股东出资义务

当实际投资人未履行出资义务时，若债权人追索，则名义股东需要承担补缴出资的义务，其不能以不是实际投资人为由拒绝承担责任。因此，显名股东要清楚地了解实际出资人的身份，正确判断后者是否符合成为股东的法律条件，公司经营是否合规等，以免成为他人从事非法经营的“白手套”、事发后的替罪羊。

风险二：税收风险

如果实际出资人C欲将名义股东B代持的股权转让自己或第三人，此时只能由工商公示的名义股东B来做股权转让，依据《个人所得税法》，对于股权转让的收益，名义股东B是需要缴纳个人所得税。当然，如果转让至实际出资人C名下，通常来说，除非有法院的确认股东资格的判决来证明，也存在名义股东B缴纳个人所得税的风险。

总结一句话：“你希望通过股权代持来规避风险，但股权代持极有可能给你带来更大的风险。”，股权代持包含了巨大的法律风险，上述也仅仅是例举了一小部分风险，具体问题还需要具体分析。股权代持是一把双刃剑，无论你是代持人还是实际出资人，找到一个信誉、人品靠的住的人比任何法律条款都要重要。

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