司法考试法理学讲义(法考法理学重点知识梳理)

导语：司法考试（法理学）笔记1

1、法概念的争议（有限范围才有争议）

核心：法律与道德之间是否存在本质上的必然联系

1、法律实证主义（恶法亦法）实然法实际存在）认为不存在

①分析法学：权威性制定为主社会实效（民众接受程度）为辅

②法社会学和法律现实主义：相反

2、非实证主义（恶法非法应然法）存在

①古典自然法学：以内容正确性为定义要素

②第三条道路（综合性法学）：三要素都有

2、马克思主义关于法律本质的看法三位一体（都有一个整体）

1、法的本质最初表现为正式性（国家性）：借助国家制度保障实现公布

2、其次反映阶级性：统治阶级的意志缓和矛盾也反映被统治的愿望和要求

3、最终体现社会性（物质制约性）：法律是社会的组成生产力决定生产关系推动社会发展国家不是在制造法律而是在表述法律因此法律要被物质生活条件所决定但内容可能受到道德、宗教、习惯等非经济因素的影响

3、国法→一个国家现行有效的法律国家制定法判例法习惯法教会法

4、法的特征→与其他社会现象区别开来的个性化要素

1、法律是调整人的行为的社会规范：

只针对行动不针对思想其他又有行为又有思想（道德、宗教）调涉他个人意义的行动法律不调整

①自然规范：自然事物之间

②授权规范：人与自然之间

法律相比其他社会规范窄要求最低但权威性最高

2、法律是公权力机构制定或认可的社会规范：制定（无→有）认可（无效→有效）

3、法律具有普遍性的社会规范：普遍效力和约束力普遍平等与人类普遍要求一致（全球化）

4、权利与义务：自然和技术规范不以权力和义务为内容法律以外的社会规范通常只义务并非同等看待权利与义务

5、以国家强制力通过程序实现社会规范：任何规范都有强制力法律的强制是最强的

6、具有可诉性：可起诉或可裁判

五、法的作用（影响）

规范（基础）作用：对人的影响社会（结果）作用：对社会的影响

1、法的规范作用

①指引作用：

⑴个别性指引（非规范）具体人的具体情况准确度高效率低

⑵规范性指引：对同类人或行为的指引准确度低效率高

确定：以义务为内容不确定（选择性）指引：以权利为内容

针对本人针对未发生的行动

②评价作用：具体判断合法与否

针对他人已发生行动以法律判断为标准合不合法而不是对错

③教育作用：示警（反面例子）和示范（正面）作用

针对不特定人以发生的行动

④预测作用：凭借法律存在预测人们相互之间的行为

相互性针对未发生

⑤强制作用：制裁犯罪分子来强制人们遵守法律

针对犯罪分子已发生的犯罪行为

2、作用的局限性（反对法律万能论）与其他相互治理社会

不能超出社会发展需要创造社会受到社会条件和环境的制约调整范围小

自身的制约（是局限性不是缺点缺点是本不应该出现的局限性是注定无法突破不能克服）

①立法层面的漏洞：滞后性（与社会变化）僵化性（抽象性和案件的具体性之间的矛盾）模糊性（语言在表达力上的局限）

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