犯罪未遂的处理原则(犯罪未遂的处罚规定)

导语：司法考试笔记-犯罪未遂（一）犯罪未遂的处罚依据

第二十三条：【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

一、客观的未遂论：

客观的未遂论主张刑法处罚行为，刑法重视国民的自由保障，并主张刑法的谦抑主义，故未遂犯的处罚根据是行为在客观上具有法益侵害危险性。我国《刑法》第23条的规定采取客观的未遂论。

1、形式的客观说主张，以个各刑罚法规规定的构成要件为基准进行形式的判断，只要发生构成要件结果的现实危险性或者实现犯罪的现实危险性，就成立未遂犯。

2、实质的客观说主张，将法益侵害的危险作为未遂犯的处罚根据。实质的客观说又分为以下三种学说：

（1）行为危险说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“行为的危险”（行为的属性），即行为所具有的侵害法益的危险性。这是行为无价值论的立场。

（2）结果危险说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”，即行为所造成的危险状态。

（3）综合的危险说认为，行为的危险与作为结果的危险是未遂犯的处罚根据。

二、主观的未遂论：

主观的未遂论主张刑法行为人，刑法重视社会防卫，并主张刑法的必罚主义，故未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性、与法相敌对的犯罪意思。

主观的未遂论所导致的结论是，未遂犯、预备犯都应与既遂犯同等处罚。这种理论源于主观主义的犯罪观。

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