持枪打死小偷(开枪打死了谁规则)

导语：清华刑法作业之案例分析：开枪打死倒霉的小偷该咋定罪？

一个真实的德国案例：

A与B经常在夜间出没于街道，如果发现停在路边的车辆中有贵重物品，就砸破车窗窃走。案发当天晚上，两人在连续从五辆私家车中窃取了价值不菲的财物之后，来到了T的住所外。两人先试图砸破T的私家车车窗窃取车内物品，但是未能成功，于是转而砸破旁边T的儿子的私家车车窗，企图窃取车内的物品。此时，T被街上的动静惊醒，一边让妻子报警，一边取出自己合法持有的左轮手枪（有效射程约50米），塞满六发子弹，独自走到街上查看情况。A和B马上就发现了T，于是立即逃跑，未窃得任何财物。B跑在前面，所以T没有发现B，而只看见了逃跑中的A。

T以为A窃走了自己儿子车内的驾照和收音机，于是对已经距离自己20米的A大声喊道“站住不然我开枪了”并顺势向仍然逃跑的A的腿部开枪射击。子弹穿过A的腿肚（事后鉴定为轻伤），但是A忍住疼痛继续逃跑。T以为自己没有打中，于是马上决定向A再次射击。第二发子弹没有打中A，但却打中了40米外邻居家的金属栅栏，弹起之后击中了跑在前面的 B 的头部，导致B当场死亡。根据当时的情形，T如果稍加注意就应当可以认识到还有他人存在。

分析说明：在本案中，由于 B 是被 T 当场开枪射出去的子弹打死，B 的死亡与T有因果关系，A 的受伤结果也与 T 的射击有因果关系。尽管 T 连开两枪，但是两次射击的主观故意、行为性质和造成的结果并不相同，因此，应对两次射击行为分别进行分析。第二次射击行为造成了人员死亡的严重后果，因此先从第二次行为开始分析。

事实一：第二次射击行为

一、T对 B死亡应当承担何种责任？

(一)T 开枪打死 B的行为是否根据《刑法》第二百三十二条构成故意杀人罪

根据《刑法》第二百三十二条的规定，T开枪导致 B 死亡可能构成故意杀人罪。

1. 构成要件符合性

(1)客观构成要件

a.开枪行为与死亡结果

故意杀人罪的客观要件要求行为人实施了杀害行为，并因此造成了他人的死亡结果。所谓杀害行为，是指具有导致人死亡的类型化风险的行为， 即根据日常生活经验， 一般会造成死亡结果的行为。在本案中，T 开枪射击行为导致他人死亡的类型化的危险， 故应当认为T实施了杀害行为。同时，在本案中， B最终死亡，由此也存在故意杀人罪所要求的构成要件结果。

b. 因果关系

故意杀人罪客观构成要件的成立要求死亡结果与行为人的杀害行为之间存在因果关系。根据条件公式，若某个行为不存在，相应的危害结果就不会发生， 则该行为就是导致相应危害结果的原因。在本案中，如果没有 T 的开枪射击行为，就没有 B 的死亡，可以确定B的死亡是由 T射击行为引起。

（2）主观构成要件

故意杀人罪在主观上要求是“故意”，故意又分为意识因素和意志因素，意识因素是行为人意识到自己的行为后果，意志因素是行为要追求的后果。

本案中，T 开枪射击的目标是A ，没有意识到 B 的存在，T 射出去的子弹是打中了40米外邻居家的金属栅栏，经过弹起之后击中了跑在前面的 B 的头部，导致B当场死亡，这超出了 T 的认识，从现有资料看，因此 T没有杀害 B 的故意，T对 B不构成故意杀人罪。

(二)T 开枪打死 B的行为是否根据《刑法》第 233 条构成过失致人死亡罪

1.构成要件

（1）客观构成要件。

过失致人死亡罪的客观要件要求行为人致人死亡的客观后果，且该后果是由行为人的实行行为引起的。本案中，T 的射击行为有致人死亡的高度危险性，实际上也是T 射出去的子弹经过弹射打中 B 的头部，导致B中弹而死，B的死亡是由 T 的射击行为引起，没有 T 的射击行为就不会有 A 的死亡结果，因此，B 的死亡与 T 的射击行为存在明确的因果关系。

（2）主观构成要件。过失致人死亡要求有客观注意义务的背反。如案件所述，如果稍加注意就应当可以认识到还有他人存在，T 在射击时是傍晚时分，按照普通人的经验，不难想到周围应该还有其他人的存在，开枪射击时具有高度危险性的行为，一般人在射击之前应该都要注意到是否会误伤他人。但是T 射击之前并没有尽到合理注意义务，注意到附近还有其他人存在，因此 T 射杀 B 的行为应认定为疏忽大意的过失，即行为人应当认识而没有认识到行为的后果。因此，T 对B的死亡结果在主观上是过失。

2.违法性（违法阻却事由）

在违法性阶层应当考察T着手实施故意杀人行为的举动是否能例外地通过违法阻却事由合法化。本案中可能适用的违法阻却事由主要有正当防卫和紧急避 险两项。

(1)正当防卫

根据《刑法》第 20 条第 1 款的规定，正当防卫的成立要求在实施防卫行为 时存在正在进行的不法侵害。在本案中， 虽然在本案发生前， A与 B先试图砸破T的私家车车窗窃取车内物品，但是未能成功，于是转而砸破旁边T的儿子的私家车车窗，企图窃取车内的物品。但是， 正当防卫中“正在进行”的不法侵害仅限于迫在眉睫、正在发生或 者仍在持续的侵害行为。 A、B发现T 拿出手枪出来后立即逃跑，且未窃得任何财物。可以认定T 在开枪时 A与 B 没有对 T 或者其家人实施任何不法侵害。因此T开枪射击行为不构成正当防卫。另外，T也不构成假想防卫，即使T以为 A 窃走了自己儿子车内的驾照和收音机，但是这些财产不是 T 本人的财产，且驾照和收音机的法益与 A、B 的生命和身体法益相比并不是更为优越的法益，甚至显得微不足道，因此T 开枪射击的行为远超防卫所必需的手段，不构成防卫理由。

(2)紧急避险

根据《刑法》第 21 条第 1 款的规定，紧急避险的成立要求存在正在发生的危险。具体来说，要求有以下几个要素：

a.紧急势态,在本案中，虽然T 认为 A盗窃了儿子的驾照和收音机，但是实际上那只是自己的错误理解，A、B 没有窃得T 和其家人的任何财物就吓跑了。所以在本案中，没有可以避险的法益，也没有正在发生的危险。

b.避险行为。因为没有值得保护的法益，所以没有必要损害A 或B 的法益来保护自己的法益。即便是儿子的驾照和收音机被窃走，与 A、B 的健康或生命法益相比也不均衡。因此在本案中， 当T开枪射击时，A与 B已经开始逃离，未对 T 实施不法侵害，因此没有正在发生的危险。T的行为不能通过紧急避险合法化。

3.有责性

通过案件描述我们可以得知，T是成年人，也不存在精神疾病等影响其辨认控制能力的因素，具备责任能力，T 在开枪射击时其意志决定的自由未受外在压力的影响，射击是个人故意伤害或杀害的真实意思体现，故T应当就其过失致人死亡行为承担责任。

小结：T 对 B 死亡的事实构成过失致人死亡罪。

二、T 对 A是射击行为应当承担何种责任？

根据案件内容得知，T 在第二次射击的目标是 A,但是子弹并没有打中 A，在此情况下：

(一) T击打丙后脑勺的行为根据 《刑法》第二百三十二条和第二十三条构成故意杀人罪(未遂)，或者根据《刑罚》第二百三十四条和第二十三条构成还是故意伤害罪（未遂）？

1.构成要件符合性

（1）客观构成要件

T的左轮手枪可以连发，射程为 50 米，朝 A 射击时与 A相距20 米，A在其之内，因此对 A具有致命可能。在我国刑法中故意杀人未遂的行为也具有刑事可罚性，根据《刑法》第二百三十二条和第二十三条之规定，可能构成故意杀人罪 (未遂)，或者根据《刑法》第二百三十四条和第二十三条之规定，可能构成故意伤害罪（未遂）。

(2)主观构成要件（主观意图或犯罪决意）

无论是构成故意杀人罪(未遂) 还是故意伤害罪（未遂）要求行为人主观上具有故意杀人或伤害的犯罪决意。 《刑法》第二百三十二条、第二百三十四条要求行为人对杀害（伤害）行为、死亡结果、因果关系等故意杀人（伤害）罪的客观构成要件要素具有故意。

本案中，T没有看到 B，只看到了A，在射击时曾经喊到“站住，不然我开枪了！”这说明，第一枪射向 A 的腿部，说明其并不想直接射杀 A，此时还没有杀人故意，只有伤害故意，但是以为没打中 A 之后又连续开了第二枪，案中并没有说明 T是朝哪个部位射击，案中亦未说明 T 是专业射击选手，且第二枪并未打中 A，说明 T的枪法并非很好，只能等同于拥有合法持枪权的普通人，因为此时是在晚上，视线不好，T 和 A 又都是在奔跑过程中，T 虽然在第一枪没有杀人故意，但是 T第二次开枪很有可能直接将 A 打死，T 毫不犹豫地连续射击，说明什么 T 对伤害 A 有直接故意，并对A 是否对死亡具有放任的态度，对 A 构成间接故意杀人的意图。

(2)客观构成要件：着手

犯罪决意本身尚不能奠定行为人的刑事可罚性。根据《刑法》第二十三条的规 定，只有当行为人 “已经着手实施犯罪”，才能认定其构成犯罪未遂，从而对之科处刑罚。关于着手的认定，刑法理论上存在着多种不同的见解：

a.主观说认为， 当行为人通过其行为表征出其内心的犯罪意思时，其行为即 属于着手实施犯罪。1在本案中，T第二次开枪朝 A 射击的行为已经表现出其企图杀害A的犯罪意思，故根据主观说，应当认为T已经着手实施杀人行为。

b.形式客观说主张， 行为人开始实施一部分符合构成要件的行为(即实行行为) 时，就是着手实施犯罪。根据形式客观说的立场，在本案中，T第二次朝 A 射击的行为具有导致他人死亡的类型化风险，其已经开始实施故意杀人罪的实行行为，应当认定T已经着手实施故意杀人罪。

c.实质客观说认为，当行为人的行为对刑法所保护的法益造成了直接或紧迫的危险时，即应认定其已经着手实施犯罪。然而，学界对于应当以何种标准认定刑法意义上的“危险”，却存在着显著的见解分歧。根据认定“危险”的不同标准，实质客观说在本案中可能得出不同的分析结论：

(a)客观危险说主张，应当以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准，判断行为人的行为是否对法益造成了紧迫的危险。根据T 射击 A 的现场情况，T对A 生命法益造成了紧迫危险。

(b)修正的客观危险说主张，虽然原则上应当基于案件的全部客观事实，根据客观的因果法则判断行为人的行为是否对法益造成了紧迫的危险，但是，对于一些只能从事后才能查明、在行为时不可能为行为人和一般人认识到的细节事实应当将之从判断资料中排除，不能将之作为危险判断的基础。 在本案中， T在射击A 时，虽然 T 不知道A 已经受伤， 故根据修正的客观危险说，即便将这一事实排除， T的开枪行为仍然具有造成A遭受致命伤、导致丙死亡的高度可能性(概然性)。因此，本案中仍然应当肯定T的击打行为具有危害丙生命安全的具体危险，构成故意杀人罪的着手。

(c)具体危险说主张，应当以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人 可能认识的事实为基础，根据一般人的观念判断行为人的行为是否对法益造成了紧迫的危险。 按照该说的立场，T在第二次射击 A 的时候对 A 的生命法益造成了紧迫的危险。故具体危险说在本案中也会得出T已经着手实施杀人行为的结论。

(d)抽象危险说主张，应当根据行为人在行为时的主观认识，根据一般人 的观念判断行为人的行为是否对法益造成了紧迫的危险。依该说的立场，由于本案中T在射击 A 的时候有可能造成 A 的死亡，应当认定其行为具有造成丙死亡的紧迫危险， 构成故意杀人罪的着手。

d. 折衷说认为， 当根据行为人的犯罪计划， 其行为与构成要件的实现之间已 经不再具有明显的中间步骤时，就应当认定行为人已经着手实施犯罪。依该说的立场，在本案中， T使用左轮手枪射击 A 的行为具有导致A死亡的高度危险，按照T的主观设想，其行为与造成A的死亡结果、实现故意杀人(间接)的构成要件之间已经不存在明显的中间步骤，故应当认为T已经着手实施杀人行为。

以上分析表明，其他学说都会得出T 已经着手实施杀人行为的结论。应当认为，在本 案中， T已经着手实施故意杀人罪。

2. 违法性

该部分与事实一第（二）部分T 开枪打死B的行为构成过失致人死亡罪的违法性分析相同，不再赘述。

3.有责性。该部分上述事实一第（二）部分相同，不再赘述。

4.刑罚解除事由：中止

在本案没有介绍 T在射出第二子弹后是否发现 B 已经死亡，且没有打中A 的情况。我们可以理解为案件到此结束，T的行为形成了终局性状态，T 没有犯罪中止的情形。

5.小结

T射击 A的行为符合故意杀人未遂的构成要件且具有违法性,T具有全部的责任要素，也不构成犯罪中止。 因此，其射击 A的行为根据 《刑法》第二百三十二条和第二十三条的规定构成故意杀人罪(未遂)。

三、罪数分析

本案中，T 的本意是朝 A 射击，但是因为子弹没有打中 A，经过折射这样意外因素才打中了 B，该行为系打击错误。

按照具体符合说，T 第二次对 A 射击行为构成故意杀人未遂，对 B构成过失致人死亡罪，想象竞合从一重罪论处，以故意杀人未遂定罪。

按照法定符合说，T第二次对 A 的射击行为本意为杀人，结果也杀了人，T构成故意杀人罪。

事实二：第一次开枪的行为

一、T的开枪行为应该对 A 构成何种犯罪？

（一）T 开枪射中 A 的腿肚造成轻伤的行为是否根据 《刑法》第二百三十四条构成故意伤害罪？

根据《刑法》第二百三十四条的规定，T 开枪打伤 A 的行为看成构成故意伤害罪。

1.构成要件符合性

（1）客观构成要件

a.开枪行为与伤害结果。

故意伤害罪的客观要件要求行为人实施了伤害行为，并因此造成了他人的伤害结果，所谓伤害行为，是指具有导致人遭受轻伤以上伤害的类型化风险行为，即根据日常生活生活经验，一般会造成轻伤以上后果的行为。在本案中，T 的第一次开枪朝射程之内的 A的腿部射击，导致他人有轻伤以上的类型化风险，故应当认为 T 实施了伤害行为。经鉴定，A 受到的伤害为轻伤，符合故意伤害罪的行为结果要求。

b. 因果关系

故意伤害罪客观构成要件的成立要求伤害结果与行为人的伤害行为之间存在因果关系。根据条件公式，若某个行为不存在，相应的危害结果就不会发生，则该行为就是导致相应危害结果的原因。在本案中，如果没有 T 的开枪射击行为，就没有A 的轻伤，可以确定A的轻伤是由 T射击行为引起。

（2）主观构成要件

故意伤害罪在主观上也要求“故意”，其含义前面已经分析过，此处不再赘述。本案中，T对已经距离自己20米的A大声喊道“站住不然我开枪了”，并顺势对仍然逃跑的 A 的腿部开枪射击，说明 T 对 A 有明显的伤害故意，A 的轻伤也是其要追求的结果，符合故意伤害罪的主观构成要件。

2.违法性。（与事实一分析相同，T 的射击行为不构成正当防卫、犯罪未遂、犯罪中止或紧急避险，无违法阻却事由。）

3.有责性。（与事实一分析相同，不再赘述）

小结： T对 A 的射击行为造成了轻伤的后果，有明确的主观故意，无违法阻却事由，具备有责性，根据刑法第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。

二、T 朝 A 射击的时候是否对 B 构成犯罪？

T对 A 射击时并不知道 B 的存在，也未对 B 造成伤害，因此不构成犯罪。

但是因为 B 客观上也在现场，T 的射击行为可能会造成过失伤害或死亡，但是没有发生上述结果，虽然可以理解为过失伤害或死亡未遂，但是在刑法上难以评价，因此对 B 不构成犯罪。

综上，结合事实一和事实二，T 在本案中共射击两次，造成了两个后果。对此可以按照如下方法评价：两次射击行为理解为两次犯罪行为，数罪并罚，即事实一的杀人未遂（按照具体符合说观点）和事实二的故意伤害罪数罪并罚，或者事实一的故意杀人罪（按照法定符合说观点）和事实二的故意伤害罪数罪并罚。

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