2021年法考刑法新增变化|正当防卫

一、正当防卫的构成

（一）防卫起因

1、侵害紧迫性。（增加）

不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为，还包括侵害国家、公共利益的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。

(二)防卫对象（增加）

正当防卫的性质决定了其防卫对象只能是不法侵害人本身，对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

(三)防卫意图（增加）

准确区分防卫行为与相互斗殴，要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

(四)防卫时间（增加）

对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行;对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。

(五)防卫限度

防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。

1.“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是认定防卫过当所必须满足的两项缺一不可的法定标准。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。要特别注意避免“唯结果论”，即认为只要造成重大损害就是明显超过必要限度。这种错误认识导致一些正当防卫案件被误定为防主过当。所以应当明确，如果防卫行为没有明显超过必要限度，纵使造成重大损害，或者防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，均不构成防卫过当。

二、防卫过当的处罚（增加）

司法中，还要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，确保刑罚裁量适当、公正。

三、特殊正当防卫（增加）

(1)准确理解和把握“行凶”。“行凶”一般是指杀人与伤害的界限不清的暴力犯罪。根据《刑法》第20条第3款的规定和相关司法解释，下列行为应当认定为“行凶”：使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的;未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。

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