2021年法考刑法新增变化|罪数形态

第八章 罪数形态

第二节 实质的一罪

一、法条竞合犯（增加）

法条竞合犯，是指—个行为同时符合了数个法条规定的构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。

从形成原因上来看，法条竞合犯表现为以下情况：(1)因行为主体形成的法条竞合。如军人战时造谣惑众，动摇军心的行为，既符合《刑法》第433条的战时造谣惑众罪的犯罪构成，又符合《刑法》第378条的战时造谣扰乱军心罪的犯罪构成。(2)因行为对象形成的法条竞合。如与现役军人配偶结婚的行为，既符合《刑法》第258条的重婚罪的犯罪构成，又符合《刑法》第259条的破坏军婚罪的犯罪构成。(3)因行为手段形成的法条竞合。如冒用他人名义签订合同骗取财物的行为，既符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的犯罪构成，又符合《刑法》第 266条规定的诈骗罪的犯罪构成。(4)因危害结果形成的法条竞合。如交通肇事致人死亡的，既符合《刑法》第233条规定的过失致人死亡罪的犯罪构成，又符合《刑法》第133条规定的交通肇事罪的犯罪构成。(5)因犯罪目的形成的法条竞合。如以牟利为目的传播淫秽物品的行为，既符合《刑法》第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成，又符合《刑法》第364条规定的传播淫秽物品罪的犯罪构成。(6)因手段、对象等形成的法条竞合。如以特定手段诈骗贷款的行为，既符合《刑法》第266条规定的诈骗罪的犯罪构成，又符合《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪的犯罪构成。

从法律上来看，法条竞合犯表现为两种情况：(1)—个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别刑法。“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件，但实质上都是刑法。(2)一个行为同时触犯同一法律的不同条款。如前述第(1)至(6)种情况。此外，还可以按照其他标准对法条竞合犯的表现形式进行分类。

可以肯定的是，法条竞合犯最基本的情形是特别法条与普通法条的竞合。对于特别法条与普通法条的竞合，应采用如下原则处理：

1.一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。

在上述情况下，之所以严格依照特别法优于普通法的原则论处，是由特别刑法与普通刑法的关系决定的。普通刑法，是在一般范围内普遍适用的刑法;特别刑法，是在特定范围内适用的刑法。特别刑法的效力，或者仅及于具有特定身份的人，或者仅及于特定地域，或者仅及于特定犯罪。国家在普通刑法之外又制定特别刑法，是为了惩治特定犯罪，保护特定的客体。其用意是将特定犯罪依特别刑法论处，从而对特定的客体予以特殊保护。所以，行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法。否则，特别刑法就丧失了应有意义。

2.一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。

同一法律内部条款之间，也可能存在普通条款与特别条款的关系。这种情况既会发生在普通刑法之内，也会发生在特别刑法之内。普通条款是指在一般场合普遍适用的刑法条款;特别条款是指在普通条款基础上附加特定条件、在特别场合适用的刑法条款。例如，《刑法》第266条是普通条款(诈骗罪);《刑法》第192条至第198条是特别条款(金融诈骗罪)。定罪量刑时应视具体情况与法律规定采取不同原则。

(1)当一个行为同时触犯同—法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处。这是因为，立法者在普通条款之外又设特别条款，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此，行为符合特别条款时，应按特别条款的规定论处。

(2)当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的"特殊情况"是指以下两种情况;

第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。例如，《刑法》分则第三章第一节第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该节第140条规定的是生产、销售一般伪劣产品的行为，第141条至第148条规定的是生产、销售特定伪劣产品的行为。因此，第140条是普通条款，第141条至第148条是特别条款。行为既符合特别条款又符合普通条款的规定时，原则上依照特别条款的规定定罪量刑;但如果普通条款处刑较重时，则按照普通条款的规定定罪量刑。

第二，法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地

采取特别法优于普通法的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。

例如，保险诈骗行为都利用了保险合同，在此意义上说，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪(以其他方法骗取对方当事人财物)，人们可能认为规定合同诈骗罪的第224条与规定保险诈骗罪的第198条，存在普通法条与特别法条的关系。在这种前提下，如果一概适用特别法条优于普通法条的原则，会出现不合理现象：利用保险合同诈骗保险金的，无论数额多少、情节多么严重，最高只能判处15年有期徒刑;而利用其他经济合同骗取财物的，最高可能判处无期徒刑。因此，如果认为《刑法》第198条与第224条之间存在特别法条与普通法条的关系，在符合适用重法条优于轻法条原则条件的前提下，宜适用该原则，以实现罪刑相适应原则。首先，利用保险合同骗取保险金的行为，触犯的是同一法律的普通法条与特别法条;其次。同—法律的特别法条规定的法定刑。明显低

于普通法条规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别法条不符合罪刑相适应原则;最后，《刑法》第224条没有禁止适用普通法条，即没有像《刑法》第266条那样明文规定必须适用特别法条。既然如此，就可以适用重法条优于轻法条的原则。

根据以上分析，适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件：其一，行为触犯的是同一法律的普通条款与特别条款，否则，应严格适用特别法优于普通法的原则。其二，同一法律的特别条款规定的法定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则。其三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。否则，必须适用特别条款。即当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条款，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款。后者如军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时，只能适用刑法分则第十章的条款，不得适用普通条款。

二、想象竞合犯（增加）

想象竞合犯和法条竞合犯具有相似之处，二者的区分标准为：第一，竞合关系取决于案件事实还是取决于法条本身的关系?竞合关系取决于法条之间是否具有包容、交叉关系的，是法条竞合犯;竞合关系取决于案件事实的，是想象竞合犯(想象竞合犯时，行为触犯了数个法条，这些法条之间未必具有包容、交叉关系)。第二，具有几个法益侵害事实?只有一个法益侵害事实的，是法条竞合犯;具有数个法益侵害事实的，是想象竞合犯(想象竞合犯时，一行为因侵犯了数个罪刑规范的保护法益，因而触犯了数个法条)。由于我国刑法分则对于部分犯罪的分类尚需完善，故只有实质地而不是形式地确定相关犯罪的保护法益，才能准确区分法条竞合犯与想象竞合犯。

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