2021年法考刑法新增变化|刑罚裁量

第十一章 刑罚裁量

第二节 量刑情节

一、量刑情节的分类（变化）

量刑情节繁多，可以根据不同标准从不同角度对量刑情节进行不同分类。

(一)法定量刑情节、酌定量刑情节

以刑法有无明文规定为标准，可将量刑情节分为法定量刑情节与酌定量刑情节。法定量刑情节，是指刑法明文规定的量刑情节，简称法定情节。根据情节被刑法规定在总则还是分则中，法定量刑情节进一步分为总则量刑情节与分则量刑情节。前者如《刑法》第67条第3款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。后者如《刑法》第236条第2款规定;奸浮不满14周岁的幼女的，以强好奸论，从重处罚。

酌定量刑情节，又称裁判情节，是指刑法没有明文规定。根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。酌定情节多种多样，常见的酌定情节主要有：(1)犯罪动机;(2)犯罪手段;(3)犯罪的时间、地点等当时的环境和条件;(4)犯罪侵害的对象;(5)犯罪所造成的损害结果;(6)犯罪人的个人情况和一贯表现;(7)犯罪人犯罪后的态度;等等。酌定量刑情节与法定量刑情节一样，能够反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，从罪责刑相适应原则出发，是量刑时必须认真考虑的情节。

(二)应当型量刑情节、可以型量刑情节

以法官是否必须适用量刑情节所对应的后果，可将量刑情节分为应当型量刑情节与可以型量刑情节。应当型量刑情节是指法官没有自由裁量余地，必须适用相应后果的情节。可以型量刑情节是指根据案件的具体情况，法官有权不适用相应后果的情节。可以型量刑情节表明了立法者的倾向。即针对该情节，通常需要适用相应的后果，但在特殊情况下适用该后果会导致罪责刑不相适应的，法官可以不适用该后果。刑法中“可以……”的情节都是可以型量刑情节，除此之外的其他情节都是应当型量刑情节。《刑法》第17条之—规定：已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。该条后段属于应当型量刑情节，只要已满75周岁的人所犯之罪为过失犯罪，不管过失犯罪的性质如何，也不管过失犯罪的后果多么严重，法官都必须无条件地对已满75周岁的人从轻或者减轻处罚(当然，在从轻处罚还是减轻处罚这一点上，法官具有自由裁量的空间)。该条前段属于可以型量刑情节，已满75周岁的人故意犯罪的，通常可以从轻或者减轻处罚，但是，如果该故意犯罪性质严重、后果重大、动机卑劣，对该已满75周岁的人也可不从轻或者减轻处罚(判处通常之刑)。

(三)从宽量刑情节、从严量刑情节

以量刑情节对量刑产生的轻重性质为标准，可以将量刑情节分为从宽量刑情节与从严量刑情节。从宽量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节。《刑法》第22条第2款规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是典型的从宽量刑情节。从严量刑情节是对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。如《刑法》第29条第1款后段规定：教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。《刑法》第347条第6款规定;利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。这些是典型的从严量刑情节。

(四)单功能量刑情节、多功能量刑情节

以同一情节对量刑影响的功能多少为标准，可以将量刑情节分为单功能量刑情节与多功能量刑情节。前者对量刑的影响只有一种可能性，如累犯只能对量刑产生从重影响(《刑法》第65条第1款)，属于单功能情节;后者对量刑的影响具有两种以上可能性，如从犯情节可能产生从轻、减轻与免除处罚的影响(《刑法》第27条第2款)。

二、量刑情节的适用（增加）

1.从轻处罚、从重处罚、减轻处罚与免除处罚的适用。根据《刑法》第62条的规定，从轻处罚、从重处罚是指在法定刑的限度以内(包含本数)判处相对较轻或者相对较重的刑罚。根据《刑法》第63条的规定，减轻处罚是指犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下(不含本数)判处刑罚，如果有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚;犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。免除处罚，是指仅对犯罪分子作有罪宣告，不予刑罚处罚(既不判处主刑，也不判处附加刑)。

三、累犯（增加）

1.对被判处死刑缓期执行的累犯，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑(《刑法》第50条第2款)。此外，在犯罪分子符合死刑的适用条件时，犯罪分子是否属于累犯，也是决定对其是否判处死刑立即执行的重要考虑因素。