张柯｜网暴者被判刑，江歌妈妈赢了，名誉权刑事保护仍困难重重

2023年4月17日，福建省建瓯市人民法院开庭审理了江某莲自诉林某侮辱、诽谤一案，判处被告人林某有期徒刑二年三个月。这是江歌母亲通过刑事自诉，主张被告人承担刑事责任并得到法院支持的第三起案件。对此，网络世界一片叫好，为这位悲情、坚毅的母亲点赞。而实践中，名誉权的刑事保护力度非常弱，一是相关规范比较抽象、概括，二是实务中存在自诉案件的立案难、取证难。除此之外，自诉转公诉的条件也极其严苛。这些都给名誉权的刑事保护增加了重重阻碍，这样的刑事立法和司法现状显然和网络的发展速度和人们对名誉权保护的需求显然是脱节的。刑事立法、司法不能以刑法谦抑性为借口，在必要介入的领域裹足不前。

回顾刑事立法的沿革可以发现，我国1979年刑法就设立了诽谤罪。此后，立法开始关注到了网络犯罪的危害性，相关司法解释也明确了立案标准。但近些年，相比《民法典》将人格权独立成篇进行特别保护，刑事立法和司法对于个人名誉权的保护，显然不足。具体原因在以下几个方面：

一、相关规定比较抽象、概括

关于名誉权的保护，在刑事法律规范方面，主要规定在刑法第246条。其中，第一款规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。如何界定“情节严重”？两高2013年9月6日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；(三)二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；(四)其他情节严重的情形。

该条司法解释的前三项比较明确，但对于不具备前三项的情况，如何确定属于其他情节严重的情形？实践中，侮辱或者诽谤的言论一旦在网络空间进行传播，其所产生的负面影响就极难消除。而这种影响投射到现实社会生活中，可能会导致被害人精神抑郁、亲戚朋友等社会关系紧张、家庭破裂、失去现有工作或可能的工作机会，也就是“社会性”死亡，被害人的人生可能会因此改变。对于这种不具备前三项规定但确实又对被害人产生严重影响的是否应当评价为其他情节严重的情形？根据体系解释的要求，兜底条款的情形应当与具体情形具有“相当性”。但这一点需要法院审慎把握，实践中，不应依“相当性”为据，把“其他情节严重的情形”直接与“自残、自杀”划等号，从而草率地认为一些案件仅属于行政法律法规或者民法典调整的范围。

二、自诉案件立案难、取证难

1、立案难

刑法246条第二款规定，前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。侮辱、诽谤案原则上为自诉案件，但在实践中运行自诉条款存在各种障碍。

客观来讲，公诉案件经过了公安机关的立案侦查和检察院的审查起诉阶段，为此法院在立案时仅需要作形式上的审查即可。自诉案件的举证责任由诉讼能力相对较弱的自诉人承担。对此，有观点认为，若不严格立案审查的标准，可能导致大量证据不足或被告人明显不构成犯罪的案件进入诉讼阶段。这种担忧确有客观依据，实践中常有名誉权的维权者将自身感受和自我评价等同于名誉权，如果不能严格审查，可能会不当扩大侮辱罪、诽谤罪的适用范围，对言论自由产生威胁，但过度严格审查亦可能会变相剥夺被害人的刑事诉权。

《刑事诉讼法解释》第259条规定，人民法院受理自诉案件必须符合四个要件，即符合刑事诉讼法第二百零四条、刑诉法解释第1条的规定，符合本院管辖，被害人告诉，有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。显而易见，自诉案件立案审查标准不同于定罪量刑的证据审查标准，立案审查并不需要将整个案件事实查得非常清楚，证据十分齐全后才能立案。但是在实践中，侮辱、诽谤自诉案件的立案审查常常采取实质标准、结果标准，即要求有被害人自残、自杀等明确的结果才予以立案受理。

2、取证难

随着网络的发展，利用信息网络进行侮辱、诽谤呈现高发态势，而网络就如放大器，侮辱、诽谤言论经过网络传播的放大，其危害性可能远高于普通的线下侮辱、诽谤言论。同时，利用信息网络上进行诽谤，不可避免具有互联网络的一般特征，如虚拟性、跨地域、违法犯罪证据不易固定等，这导致主体、地域、证据却难以确定。被害人通常很难通过自己调查取证获取实施者的信息、下落，或者固定相关证据。而这恰恰属于司法解释规定的缺乏罪证和被告人下落不明两种不予受理的情形。如果此时裁定不予受理或驳回起诉，被害人将陷入明知被诽谤却无法追究行为人刑事责任的困境。

刑法第246条第三款规定，通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。第三款为2015年《刑法修正案（九）》第十六条增设，说明立法和司法实务部门已经关注到了取证难的问题，但对于取证难，法院并非必须依职权要求公安机关协助，被害人取证难的问题无法有效解决。

在律师代理自诉案件实务中，自诉人“情节严重”的取证通常在律师指导下完成，主要是依据证据三性，对相关事实进行甄别，形成指控犯罪的证据链。此外，自诉人可以通过公证处，检索诽谤信息，以录像、截屏等方式保存、固定证据，形成公证书提交法院作为证据使用。但总的来说，取证方面还是有较大难度。同时，逐条筛选违法犯罪言论的过程，不可避免地对被害人反复产生精神伤害。

三、自诉转公诉的条件严苛

刑法246条第二款规定，前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。如何理解“严重危害社会秩序和国家利益的”，司法解释作了苛刻的界定。两高2013年9月6日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：(一)引发群体性事件的；(二)引发公共秩序混乱的；(三)引发民族、宗教冲突的；(四)诽谤多人，造成恶劣社会影响的；(五)损害国家形象，严重危害国家利益的；(六)造成恶劣国际影响的；(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

刑法246条第二款“社会秩序”与“国家利益”两个明显有语义区别的表述，是法条字面上“和”的关系还是“或”的关系，有一些争议。根据司法解释所列的具体情形，我认为应当理解为“或”的关系。但即便如此，关于“社会秩序”的界定依然是比较抽象的。社会关系应当是人与人关系的总和，如果社会是一张网，那么每个人就是网上的一个结点，个人名誉受侵害，什么情况下会严重危害到社会秩序？之前自诉转公诉的杭州女子被造谣出轨快递员一案可能会给我们一些启示，该案行为人的行为所产生的负面效果是，任何一名没有过错的普通女性，都有可能会遭受这种谣言的侮辱、诽谤，进而导致“社会性”死亡。这种行为显然会对全社会的安全感产生威胁，而被认为属于严重危害社会秩序的情形。

除此之外，公安部2009年4月3日发布的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》、最高人民检察院2010年8月23日发布的《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》，对公诉转自诉，在程序上都提出了严格要求，涉及立案的需要严格区分自诉与公诉的界限，涉及批捕、起诉的需要报上一级审批。这些规定应当是出于对言论自由的保护而对公权力的行使加以限制，这也导致对于普通的刑事自诉案件而言，通过现有规范转为公诉案件，可能性微乎其微。

对于人格权的刑事保护，我认为，根据《宪法》的规定，公民言论自由与人格尊严并没有谁应当优先保护的问题，在刑事立法上应当合理均衡言论自由与名誉权的保护程度。对于对公权力行使批评、建议、监督权的言论，应当审慎入罪，以保障公民言论自由。对于普通公民之间的侵害名誉权的行为，刑事法律应当与民法典对人格权的特别保护保持步调一致，明确或者放宽入罪标准。在司法层面，人格权的刑事保护力度不足，一方面，立案时应当采取形式标准，而不应该立案代替审理“未审先判”，另一方面，应当加强公安机关的协助取证，解决取证难的问题。