抵押权租赁权与强制执行的区别(抵押权租赁权与强制执行的关系)

导语：抵押权、租赁权与强制执行

《中华人民共和国民法典》第四百零五条规定：抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

该条为“买卖不破租赁”的延伸，可以成为“抵押不破租赁”，出租人将财产出租并转移占有后，又用该财产设定抵押权时，原租赁关系不受抵押权的影响。准确

适用该条应当注意以下几点：

第一，承租人已经占有租赁物。租赁权在性质上属于债权，之所以能够产生对抗所有权、抵押权等物权的效力，主要在于保护承租人使用状态稳定的法律原理，使用的前提是占有，加之占有也有一定的公示效果，故在一定程度上承租权产生了一定的优于物权的效力。

第二，在后的抵押需要已经设立。只签订抵押合同，未办理抵押登记，并不产生抵押权。也就是说在后的抵押必须完成了抵押登记。仅签订抵押合同未办理抵押登记，抵押权尚未设立，当事人只能依据抵押合同享有债权性质的权利，此种权利效力上弱于物权，更不要说可以对抗物权的租赁权了。

第三，“原租赁关系不受该抵押权的影响”包含两层含义:一是抵押权的设立不影响原租赁关系的存续，承租人可以继续占有使用标的物。二是抵押权实现时，原租赁合同仍在有效期内，租赁合同对抵押物受让人继续有效，受让人取得的是有租赁权的抵押物。（带租拍卖）

第四，适用范围，民法典并未区分适用于动产还是不动产，但学界论述中倾向于将抵押不破租赁的标的物限定在不动产中。

权利顺位为：已转移占有的租赁权＞已设立的抵押权＞未转移占有的租赁权

租赁权设立在后，在先的不动产抵押权已经设立或者动产抵押已经办理登记的情况下，抵押权均可以对抗租赁权。

讨论内容：动产抵押设立后未办理登记，后将标的物出租的，租赁关系与抵押权的关系。

承租人未实际占有标的物时，租赁权属于一般债权，依照民法典403的规定不能对抗物权性质的动产抵押权。

承租人实际占有标的物时，恶意承租人不能对抗抵押权；善意承租人可以对抗抵押权。从举证的角度来看，推定承租人为善意承租人，实践中，除非承租人与抵押关系当事人之间有密切关系，否则，很难推翻善意的推定。

讨论内容：租赁权不得对抗已登记的抵押权问题。

不动产抵押权设立或动产抵押登记后，又将标的物出租并转移占有的，抵押权实现前，抵押权与租赁权可以并存；抵押权实现时应当去除租赁权。

去除租赁权的权利主体。租赁权不得对抗已登记的抵押权意味着抵押权人有权去除租赁权，抵押权人在实现抵押时未去除租赁，导致受让人通过拍卖、变卖的方式取得标的物所有权时有租赁权负担的受让人也可以去除租赁权。但无论何种情况法院均不能主动替代当事人作出决定。

去除租赁权的时间节点。抵押权实现时由抵押权人去除【抵押权破除租赁】，也可以在抵押权实现之后由抵押物的受让人去除【买卖破除租赁】。

去除租赁的方式。租赁抵押权人或抵押物的受让人有法定解除权，即在实现抵押权时或受让抵押物时，其享有依法解除租赁合同的权利，此种权利性质上属于形成权，只需意思表示通知承租人，或者在抵押权实现过程中通知法院即可。【法院执行过程中，启动执行前可限期要求抵押权人作出对租赁权是否去除的意识表示，如不去除法院将带租拍卖】

关于承租人的损失问题。基本原理在于，承租人应当知道租赁不得对抗设立在先的抵押权，在此种情况下仍然订立租赁合同，损失自担。

抵押权已设立但未登记，承租人基于租赁合同占有标的物的，租赁权可以对抗抵押权，不存在损失问题。

在先抵押未登记，承租人未实际占有租赁物的，基于物权由于一般债权的原理，租赁权不能对抗已设立的抵押权，不存在损失问题。

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