民法典所有权保留买卖与让与担保的区别(民法典所有权保留买卖)
导语：民法典：所有权保留买卖与让与担保
所有权保留买卖与让与担保是两种较为常见的、操作上正好相反的非典型担保形式。前者是出卖人已经将标的物（一般为动产）交付给买受人，如果按照民法典第二编物权编第二百二十四条中的一般规定，应发生物权效力，即买受人基于交付取得了标的物的所有权，但买卖双方却民法典第二编第二百二十四条中的除外规定，即根据民法典第三编合同编第六百四十一条规定排除了交付对于物权变动的效力，而是约定在买受人未履行支付价款或者其他义务前，标的物的所有权仍然属于出卖人。后者则是转让方形式上将标的物所有权转让给了受让方，并且依法完成了物权变动的公示，但双方实际上是以形式上的所有权转移作为一种担保债权实现的方式，转、受让双方明确约定双方不具有所有权转让的真实意思、而仅具有担保债权实现的真实意思。
民法典和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（下称“担保制度解释”）中对于所有权保留买卖与让与担保进行了规定。
一、所有权保留买卖
1. 所有权保留买卖不适用于不动产或登记对抗的动产买卖
从民法典第六百四十一条规定来看，所有权保留买卖中买卖双方是通过约定来排除标的物交付对于物权变动的影响，即使形式上的标的物交付不发生实质的所有权变动的效力。而对于所有权变动必须经过登记的不动产、以及登记对抗第三人的动产而言，未经登记本就不发生物权变动效力或者不对抗第三人，出卖人也不能或没有必要通过约定进行所有权保留。因此，所有权保留买卖应仅适用于以交付作为所有权转移公示方式的动产。
2.出卖人对标的物保留的所有权未经登记，不得对抗善意第三人
根据民法典第六百四十一条规定，出卖人保留标的物的所有权的，不但需要买卖双方在买卖合同中约定买卖人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，而且出卖人对标的物保留的所有权，必须登记，否则不得对抗善意第三人。
根据担保制度解释第五十四条、第六十七条规定，上述所有权保留未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力如下：
（1）买受人转让标的物给第三人，第三人占有标的物后，除非出卖人能够举证证明第三人知道或应当知道所有权保留的，否则出卖人无权向第三人主张权利；
（2）买受人将标的物出租给第三人并移转占有的，除非出卖人能够举证证明第三人知道或应当知道所有权保留的，否则租赁关系不受影响；
（3）买受人的其他债权人向法院申请保全或执行标的物，法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施的，出卖人无权主张取回标的物或就标的物拍卖、变卖价款优先受偿；
（4）买受人破产的，出卖人无权主张取回标的物或对标的物价款优先受偿。
3. 出卖人只有与买受人协商一致才能取回标的物，否则只能通过标的物变现程序实现权利
根据民法典第六百四十二条第一款规定，在买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除双方另有约定外，出卖人有权取回标的物：
（1）买受人未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；
（2）买受人未按照约定完成特定条件；
（3）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
但根据民法典第六百四十二条第二款以及担保制度解释第六十四条的规定，出卖人只有在与买受人协商一致的前提下，才能实现标的物的取回权，否则只能就法院拍卖、变卖标的物后所得价款优先受偿。出卖人可以提起诉讼请求取回标的物，但在买受人以抗辩或反诉方式主张拍卖、变卖标的物、并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，法院会一并处理、拍卖、变卖标的物。
4. 买受人回赎权及出卖人再出卖权
根据民法典第六百四十三条第一款之规定，出卖人行使取回权取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。
提示：从上述规定内容来看，买受人享有的回赎权与出卖人享有的取回权不同，并不是一项买受人必然享有的权利。买受人享有回赎权需要在回赎期限内行使，而回赎期限由买卖双方约定或者出卖人指定，那么如果双方没有约定或者出卖人没有指定回赎期限，买受人是否享有回赎权？严格从字面理解，此时买受人似应并不享有回赎权。但从公平角度来看，似应由买受人在一个合理期限内享有回赎权更为公平。不过，考虑到出卖人取回权需要买受人的同意方能真正实现，买受人只需不同意出卖人取回标的物即可，似乎并不一定需要再额外赋予买受人法定的赎回权。具体买受人在双方没有约定且出卖人没有指定回赎期限的情形下，是否享有回赎权，有待司法实践予以明确。在未予明确前，最好的风控方式是在买卖合同中明确约定买受人请求回赎标的物的回赎期限。
根据民法典第六百四十三条第二款之规定，在买受人未在回赎期限内请求回赎标的物的情形下，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未付价款及必要费用后仍有剩余的，应当返还买卖人；不足部分由买受人清偿。这里关键是“合理价格”，如果买受人认为出卖人再出卖标的物价格不合理、严重低于市场价格，应可以通过法律途径寻求救济。
二、让与担保
1. 让与担保需有“担保”的意思表示和“担保物或权利”
根据担保制度解释第六十八条规定，让与担保应有担保债务履行的意思表示并应有作为担保的物或权利，具体有以下三种形式可以认为构成让与担保：
（1）债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务，并已经完成财产权利变动的公示的；
（2） 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有，并已经完成财产权利变动的公示的；
（3）债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或其指定的第三人以交易本金加上溢价回购，回购对象真实存在且已经完成财产权利变动的公示的。
2. 让与担保只能通过担保物权的实现方式请求优先受偿，到期债务不履行、财产归债权人所有的约定无效
根据担保制度解释第六十八条相关规定，构成让与担保的，约定债务人到期不履行债务或者不履行回购义务，财产归债权人所有的，该约定无效，债权人只能请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
3. 股权让与担保的，作为名义股东的债权人不承担股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等责任
担保制度解释第六十九条明确规定，股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保的，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，法院不予支持。
提示：考虑股权让与担保协议实际为债权人与作为股东的债务人双方之间的约定，对于公司或公司的债权人而言，可能并不知晓该约定的存在，而只能通过公示的外观了解到股权变动的事实。因此，上述规定实际上是对于股权登记公示效力在让与担保情形下的否定。那么，司法实践中对于该条应用如何掌握还有待验证。是只要证实作为名义股东的债权人与实际股东债务人之间确有债权债务关系的存在、确实签署了有关让与担保协议，就可以援引此条规定否定登记的效力，不支持公司或公司的债权人对作为名义股东的债权人提出的主张，还是说，让与担保也需要通过某种方式进行一定程度的公示？在目前尚不明确的情况下，建议可以：（1）在让与担保有关的股权转让的股东会决议中明确股权转让目的为让与担保；或者（2）在用于股权变更登记的股权转让协议中以鉴于条款形式，将让与担保有关事实进行描述。当然，前述方式具体如何落地，需要在操作时与相应股权变更登记机关进行沟通。
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