违法阻却事由的判断标准(违法阻却性事由有哪些)

导语：司法考试笔记-违法阻却事由

一、违法阻却事由概述：

1、构成要件符合性与违法阻却事由的关系：

倘若没有符合构成要件的行为，则不需要判断违法阻却事由，该行为本身无罪。

在犯罪构成体系中，不法层次的判断是对两个事实的判断：是否存在符合构成要件的事实与是否存在违法阻却事由。即不法要解决两个问题：一是刑法禁止什么；而是在法益之间发生冲突时，刑法允许什么优先。构成要件符合性解决的是“刑法禁止什么”这一问题，而违法阻却事由解决的是“在法益之间发生冲突时，刑法允许什么优先”的问题。

2、违法阻却事由的判断标准：

（1）结果无价值的观点。违法的本质是法益侵害，故只能以法益侵害的否定作为违法阻却事由的根据，而不要求主观的正当化要素（正当化的认识与意志）。一方面，如果不存在值得保护的法益（缺乏法益保护的必要性），则行为没有法益侵犯性，阻却违法性（法益性的阙如）。

（2）行为无价值论的观点。只要既不存在行为无价值，也不存在结果无价值时，才阻却违法性，即要求主观的正当化要素。如果行为人以犯罪故意实施的行为符合正当防卫、紧急避险的客观条件时（偶然防卫、偶然避险），由于至少存在行为无价值，不能阻却违法性。

二、正当防卫：

第二十条：

一般正当防卫：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

防卫过当：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

特殊正当防卫：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

1、一般正当防卫：一般正当防卫的成立，需要具备一下条件：起因条件（存在现实的不法侵害）、时机条件（不法侵害正在进行）、对象条件（防卫行为只能针对不法侵害者本人）与限度条件，以上条件为客观方面的条件；至于是否需要主观的正当化要素（防卫意识），行为无价值论和结果无价值论存在理论分歧。

（1）起因条件（存在现实的不法侵害）：

A、“不法”，即违法行为。对于正当的，合法的行为，第三人只能接受或者忍受，不允许对其进行正当防卫或者紧急避险等；但针对假想防卫、防卫不适时、防卫过当等不法行为，可进行正当防卫。

B、程度：不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免不法侵害，则不允许正当防卫，而是成立相关犯罪。换言之，防卫行为要求具有必要信性。

C、责任能力。针对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否进行正当防卫，存在不同观点：一方面，只要侵害者未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力，其行为就不属于不法侵害，对其就不允许正当防卫，只能进行紧急避险。另一方面，只要侵害者的行为在客观上可能侵犯法益（结果无价值的观点），或者侵害者故意或者过失实施该侵害行为，其行为都属于不法行为，对其允许进行正当防卫。

D、罪过。不法侵害的认定是否要去侵害者具有故意或者过失的责任心理，存在不同观点：一方面，按照规范违反说、主观违法性论或者行为无价值论的立场，故意、过失属于违法要素，即只有具有故意、过失心理的行为才可能属于违法行为，而意外时间不属于不法侵害行为，故对属于意外事件的行为不能进行正当防卫。另一方面，按照法益侵害说、客观违法性论或者结果无价值论的立场，故意、过失只是责任要素，而非违法要素，只要客观行为可能侵犯法益，就属于违法行为；意外事件的行为只要可能侵犯法益，就属于不法侵害行为，对其可以进行正当防卫。

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