刑法没有明文规定为犯罪的行为(刑法没有明文规定的怎么定罪)

导语：刑法-罪刑法定原则！没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑？

《刑法》第3条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

一、罪刑法定原则的理念

1.宗旨

维护法制、保障个人权利，防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。罪刑法定的理念是“出罪”，即一个行为的危害性再大，只要刑法没有将此种行为规定为是犯罪，就不应该作为犯罪处理。

案例：某城中村面临拆迁，在拆迁补偿中，具有该村户口的老年人会得到更多的补偿。甲为了能够得到更多的拆迁补偿，就与自己的妻子离婚，并同时与其丈母娘办理了结婚手续。由于甲的丈母娘是没有工作的老年人，在这次拆迁补偿中，甲因此多得了 9万元的补偿款。在拆迁事宜全部结束以后，甲与其丈母娘办理了离婚手续，又与其妻子复婚。甲的离婚、结婚均合法，不成立诈骗罪。

2.思想基础。即为什么会有罪刑法定原则

（1）民主主义(人民的事情，由人民说了算)。民主主义要求国家的重大事务应由 国民自己决定，各种法律应由国民自己制定，刑法涉及生杀予夺，更，应当由公民自己决定。立法机关制定的刑法代表了国民的意志，犯罪与刑罚的认定应当严格依照刑法的规定。在民主主义的要求下，定罪量刑只能依据成文法的规定来进行。

（2）尊重人权主义。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民对自己的行为具有预测可能性，即犯罪与刑罚必须通过刑法规定。

（3）三权分立学说。以立法权应制约司法权、防止司法罪刑擅断为根据，证明罪刑法定原则的必要性和正确性，其中还包含有权力制衡的政治理念、保障个人免受罪刑擅断之害的政治诉求。

（4）心理强制说。由费尔巴哈提出，就是通过刑法条文对犯罪、刑罚的明确规定使人们对犯罪行为从内心感到害怕。

二、内容

1.形式的侧面

对国家司法权的制约，限制司法人员的权力，限制（广义）司法权，含侦查权、检察权、审判权等司法权，强调依法定罪量刑。

（1）法律主义：定罪量刑只能以立法机关制定的成文刑法为标准，刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。排斥习惯法（成文的罪刑法定）。

习惯法的点他意义习惯法不能成为刑法的渊源，但可以成为刑法解释时的依据。

例如，“猥亵”的含义如何界定，需要考虑特定案件背景下的风俗习惯。

又如，关于定罪量刑，很多刑法条款规定，必须考虑“情节”。“情节”是一个很抽象概括的概念，其中就有可能包含习惯的内容在内。

再如，当存在有利于人们的习惯法时，行为人以习惯法为根据实施犯罪行为时， 可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。有些少数民族，几十年来就有持枪的传统、习惯，如果法律突然规定该行为为犯罪，他们就很难认识到持枪行为的违法性，就可以以缺乏违法性认识为由而否定其行为的犯罪性。

（2）禁止溯及既往（事前的罪刑法定）。

第一，刑法原则上不能适用于其生效之前的行为。立法目的是针对未来的一般事项，而不是针对过去的某一具体的事件或者案件。

第二，“禁止溯及既往”原则已变通为“从旧兼从轻”原则，即禁止重法溯及既往。有利于被告人的事后法（轻法），仍然可以适用其生效之前的未判决生效的犯罪行为。

第三，“新法可以溯及既往”仅适用于未决犯，对于已经判决的既往案件不适用。原因在于，既往判决适用旧法已经判决生效的，并不存在错误，不能因为事后出了新法就推翻以往当时背景下的“正确”判决。

（3） 禁止类推解释。已变通，有利于被告的类推解释在“特定情形下”（例外）可以适用，即禁止不利于被告的类推。（禁止有罪、重罪类推）严格的罪刑法定。

例如，刑法规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，将“怀孕的妇女”解释为“流产的妇女”，即便是类推解释，也可以认为这是有利于被告的解释，不属于禁止之列。

又如，《刑法》第389条（行贿罪）第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。但刑法在更轻的犯罪即《刑法》第164条（对非国家工作人员行贿罪）中没有类似规定。基于公平地保障人权，可以对第389条 第3款中这一规定类推适用于“对非国家工作人员行贿罪”，即因被勒索给予非国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不构成犯罪。这种类推解释有利于被告人, 应被允许。

（4）禁止绝对不定期刑。刑罚越不确定，刑法可能就越严厉，越容易被滥用。所以，对于刑种和刑度必须有明确规定，刑种、刑期绝对不确定的刑罚（例如，只规定 “犯……罪的，判处刑罚”或者“犯……罪的，判处有期徒刑”），不能防止司法恣意，违反罪刑法定的要求。

2.实质的侧面

主要是控制立法机关的权力，限制立法权，即我们遵守的刑法应该是“良法”。

（1）明确性。一一明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。

第一，刑法的明确性要求实际上是由刑法和刑法解释共同实现的。刑法条文中有许多空白罪状、规范的构成要件要素，这并没有违反刑法的明确性原则。再者，语言本身因其自身的模糊性，也不可能与现实生活中的具体事件一一对号入座。

第二，“明确性”不仅要求立法明确，还要求司法上也应该明确，如要求司法解释与指导性案例明确、判决书与起诉书明确。

（2）禁止处罚不当罚的行为。 “确定（合理）的罪刑法定”。刑法的处罚范围不能太大，刑法是规制公民行为的最后手段，只有在迫不得已的情况下才使用，能通过道德、其他法律解决的问题，不要适用刑法。

例如，假如刑法规定，“除本人住宅以外，在有三人以上的场所吸烟的，处一年以下有期徒刑”。这一规定便违反了禁止处罚不当罚的行为。

（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。残虐的刑罚是对人类尊严的一种挑战，这实际上衍生出了罪刑相适应原则。

本文内容由快快网络小鸣整理编辑！